本文由匯業(yè)律師事務(wù)所合伙人律師黃春林獨(dú)家投稿，授權(quán)速途網(wǎng)發(fā)布。 

　　近年來，中國電競產(chǎn)業(yè)迅猛發(fā)展，已經(jīng)超越美國成為全球第一大電競市場，未來整體市場規(guī)模有望超越500億元。但是，電競產(chǎn)業(yè)立法、司法實(shí)踐缺嚴(yán)重滯后于產(chǎn)業(yè)發(fā)展，電競產(chǎn)業(yè)基本立法及促進(jìn)政策空缺，多重監(jiān)管態(tài)勢(shì)持續(xù)且權(quán)責(zé)不明，行業(yè)準(zhǔn)入規(guī)則及資本市場定位模糊不清，司法實(shí)踐對(duì)電競的法律定性也存在較大爭議。

　　正是在這樣的背景下，匯業(yè)律師事務(wù)所黃春林律師結(jié)合近期電競產(chǎn)業(yè)政策與司法實(shí)踐，匯編本報(bào)告(因篇幅有限，本文僅為簡版，全文歡迎來函索取，郵箱ramon.huang@huiyelaw.com。)，以供行業(yè)交流、討論。

　　第一部分 2017年電競產(chǎn)業(yè)法律與政策報(bào)告

　　一、 電競游戲

　　根據(jù)新聞出版廣電總局發(fā)布的《網(wǎng)絡(luò)出版服務(wù)管理規(guī)定》(2016年3月10日)及《關(guān)于移動(dòng)游戲出版服務(wù)管理的通知》(2016年5月24日)，境內(nèi)、境外網(wǎng)絡(luò)游戲上線運(yùn)營前，應(yīng)當(dāng)依法報(bào)國家新聞出版廣電總局審批。此外，根據(jù)文化部發(fā)布的《網(wǎng)絡(luò)游戲管理暫行辦法》(2010年8月1日)，境內(nèi)、境外網(wǎng)絡(luò)游戲在上線運(yùn)營30日內(nèi)，應(yīng)當(dāng)按規(guī)定向國務(wù)院文化行政部門履行備案手續(xù)。因此，未滿足前述“一證一備”的網(wǎng)絡(luò)游戲，不得在中國境內(nèi)上線運(yùn)營，當(dāng)然不得作為電競項(xiàng)目的比賽或表演用游戲。

　　此外，文化部發(fā)布的《網(wǎng)絡(luò)表演經(jīng)營活動(dòng)管理辦法》(2017年1月1日起施行)再次重申，用于電競直播的游戲，必須滿足前述“一證一備”合法性要求。

　　二、 電競俱樂部及經(jīng)紀(jì)

　　截至目前，我國法律層面，未設(shè)立電競參賽準(zhǔn)入制度，個(gè)人、團(tuán)體參加電競賽事活動(dòng)或者組建電競俱樂部的，沒有明確的資質(zhì)限制或行政許可事項(xiàng)。但是，未成年人參加電競賽事及表演的，應(yīng)當(dāng)符合國家有關(guān)未成年保護(hù)的規(guī)定。

　　從事電競表演或電競選手經(jīng)紀(jì)活動(dòng)的，根據(jù)國務(wù)院發(fā)布的《營業(yè)性演出管理?xiàng)l例》(2005年7月7日)，則應(yīng)當(dāng)向文化主管部門申請(qǐng)營業(yè)性演出許可證，并應(yīng)當(dāng)辦理工商登記。

　　根據(jù)北京市及上海市自貿(mào)區(qū)有關(guān)規(guī)定，在指定區(qū)域內(nèi)，外商獨(dú)資可以設(shè)立電競表演及選手經(jīng)紀(jì)機(jī)構(gòu)。

　　三、 電競賽事及表演活動(dòng)組織

　　在國家層面，國務(wù)院辦公廳發(fā)布的《關(guān)于加快發(fā)展健康休閑產(chǎn)業(yè)的指導(dǎo)意見》(2016年10月25日)，明確提出推動(dòng)電子競技項(xiàng)目健康發(fā)展，培育相關(guān)市場;此外，國家發(fā)改委等24部委聯(lián)合發(fā)布的《關(guān)于促進(jìn)消費(fèi)帶動(dòng)轉(zhuǎn)型升級(jí)行動(dòng)方案》(2016年4月15日)，明確提出加強(qiáng)組織協(xié)調(diào)和監(jiān)督管理，以企業(yè)為主體，舉辦全國性或國際性電子競技活動(dòng)。

　　在部委層面，文化部發(fā)布的《關(guān)于推動(dòng)文化娛樂行業(yè)轉(zhuǎn)型升級(jí)的意見》(2016年9月18日)，明確提出鼓勵(lì)電子競技場所建設(shè)，支持區(qū)域性、全國性乃至國際性電子競技賽事，引導(dǎo)和扶持各種電子競技比賽與游戲游藝行業(yè)融合發(fā)展。教育部發(fā)布的《關(guān)于做好2017年高等職業(yè)學(xué)校擬招生專業(yè)申報(bào)工作的通知》(2016年9月18日)，新增“電子競技運(yùn)動(dòng)與管理”專業(yè)，鼓勵(lì)行業(yè)發(fā)展。

　　國家體育總局體育信息中心下設(shè)電子競技項(xiàng)目部，負(fù)責(zé)我國電子競技運(yùn)動(dòng)的業(yè)務(wù)管理。根據(jù)國家體育總局體育信息中心發(fā)布的《電子競技賽事管理暫行規(guī)定》(2015年7月24日)，信息中心主辦(管)的電子競技活動(dòng)，可以使用“世界“、”亞洲“、“中國”、“全國”、“國家”等字樣，實(shí)行分類管理并需事先按程序報(bào)相關(guān)部門辦理手續(xù);非信息中西主辦(管)的電子競技活動(dòng)，包括商業(yè)性、群眾性、公益性電子競技賽事，一律不需要審批，合法的法律主體可自行依法組織和舉辦此類賽事。

　　根據(jù)國務(wù)院發(fā)布的《營業(yè)性演出管理?xiàng)l例》(2005年7月7日)，設(shè)立電競表演等演出場所經(jīng)營單位的，除應(yīng)當(dāng)取得工商、衛(wèi)生、消防等相關(guān)許可外，還應(yīng)當(dāng)向文化主管部門備案;舉辦具體的電競營業(yè)性表演活動(dòng)的，還應(yīng)當(dāng)在活動(dòng)舉辦3日前向文化主管部門提出個(gè)案申請(qǐng)。

　　根據(jù)國務(wù)院發(fā)布的《大型群眾性活動(dòng)安全管理?xiàng)l例》(2007年10月1日)，電競賽事或表演活動(dòng)的預(yù)計(jì)參加人數(shù)在1000人以上，應(yīng)當(dāng)在活動(dòng)舉辦20日前向公安機(jī)關(guān)申請(qǐng)安全許可。

　　四、 電競賽事及表演活動(dòng)直播

　　首先，根據(jù)國務(wù)院發(fā)布的《互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)管理辦法》(2000年9月20日起施行)，電競直播平臺(tái)開展經(jīng)營性活動(dòng)的(含通過向用戶收費(fèi)，或者開展電子商務(wù)、廣告、贊助等贏利方式)，應(yīng)當(dāng)辦理增值電信業(yè)務(wù)經(jīng)營許可證(信息服務(wù)類)。

　　其次，根據(jù)國家文化部發(fā)布的《網(wǎng)絡(luò)表演經(jīng)營活動(dòng)管理辦法》(2017年1月1日起施行)，經(jīng)營性電競直播屬于“網(wǎng)絡(luò)表演經(jīng)營活動(dòng)”，應(yīng)當(dāng)辦理網(wǎng)絡(luò)文化經(jīng)營許可證。

　　再次，根據(jù)新聞出版廣電總局發(fā)布的《關(guān)于加強(qiáng)網(wǎng)絡(luò)視聽節(jié)目直播服務(wù)管理有關(guān)問題的通知》(2016年9月10日)，開展電競直播服務(wù)，應(yīng)當(dāng)辦理信息網(wǎng)絡(luò)傳播視聽節(jié)目許可證(第二類第七項(xiàng)，一般社會(huì)團(tuán)體文化活動(dòng)、體育賽事等組織活動(dòng)的實(shí)況視音頻直播服務(wù))。同時(shí)，未經(jīng)批準(zhǔn)，電競直播平臺(tái)不得在互聯(lián)網(wǎng)上使用“電視臺(tái)”
“電臺(tái)”“TV”等廣播電視專有名稱開展業(yè)務(wù)。此外，根據(jù)新聞出版廣電總局發(fā)布《關(guān)于進(jìn)一步完善網(wǎng)絡(luò)劇、微電影等網(wǎng)絡(luò)視聽節(jié)目管理的補(bǔ)充通知》(2014年1月2日)，電競直播平臺(tái)自制電競視聽節(jié)目的，還應(yīng)依法取得廣播電視節(jié)目制作經(jīng)營許可證，且應(yīng)當(dāng)在節(jié)目上網(wǎng)播出前完成節(jié)目信息備案。

　　此外，根據(jù)國家網(wǎng)信辦發(fā)布的《互聯(lián)網(wǎng)直播服務(wù)管理規(guī)定》(2016年12月1日起施行)，提供電競游戲直播服務(wù)的，應(yīng)當(dāng)落實(shí)實(shí)名制，對(duì)主播采取基于身份證件、營業(yè)執(zhí)照等的身份認(rèn)證登記，對(duì)直播用戶采取基于電話號(hào)碼等方式的真實(shí)身份認(rèn)證;與此同時(shí)，電競直播平臺(tái)還應(yīng)當(dāng)建立直播內(nèi)容審查制度，防止暴恐黃等違規(guī)內(nèi)容出現(xiàn)在電競直播中。

　　最后，根據(jù)《外商投資產(chǎn)業(yè)指導(dǎo)目錄(2015年修訂)》(2015年3月10日起實(shí)施)及前述多個(gè)規(guī)定，電競直播平臺(tái)要取得ICP、WWW、AVSP等許可證的，不得含有任何外資成分，且AVSP要求申請(qǐng)者是國有股控股(含特殊國有股)。

　　第二部分 近期電競企業(yè)上市主要法律障礙

　　一、 耀宇股份(MarsTV)上市案例

　　上海耀宇文化傳媒股份有限公司(MarsTV)在申請(qǐng)掛牌上市時(shí)，股轉(zhuǎn)中心主要關(guān)注的法律問題包括但不限于：

　　1.
MarsTV從事電競直播是否取得了ICP、WWW、AVSP、互聯(lián)網(wǎng)出版、廣播電視節(jié)目制作等證照(編者注：MarsTV曾因未獲得AVSP而從事互聯(lián)網(wǎng)視聽節(jié)目經(jīng)營，被上海市文化市場行政執(zhí)法總隊(duì)做出行政處罰);

　　2. MarsTV實(shí)際控制人控制的其他公司開展的業(yè)務(wù)(電競直播、電競俱樂部、廣告等)與MarsTV存在同業(yè)競爭的問題;

　　3. MarsTV在主播使用、賽事轉(zhuǎn)播、廣告等合作過程中存在關(guān)聯(lián)交易合法性及獨(dú)立性問題;

　　4. MarsTV與未獲得AVSP許可證的火貓TV合作的合法性問題;

　　5. MarsTV電競游戲、直播節(jié)目、電競周邊產(chǎn)品等是否存在侵權(quán)法律風(fēng)險(xiǎn)(注：MarsTV與斗魚直播存在直播侵權(quán)糾紛，詳見第三部分)。

　　二、 網(wǎng)映股份(NEOTV)上市案例

　　上海網(wǎng)映文化傳播股份有限公司(NEOTV)在申請(qǐng)掛牌上市時(shí)，股轉(zhuǎn)中心主要關(guān)注的法律問題包括但不限于：

　　1. NEOTV是否有實(shí)際參與游戲運(yùn)營及虛擬貨幣發(fā)行，并取得了相應(yīng)的資質(zhì)證照;

　　2. NEOTV從事電競直播是否取得了ICP、WWW、AVSP、互聯(lián)網(wǎng)出版、廣播電視節(jié)目制作等證照;

　　3. NEOTV的電競游戲、直播節(jié)目、藝人及電競周邊產(chǎn)品等是否存在侵權(quán)法律風(fēng)險(xiǎn);

　　4. NEOTV與電競選手、直播藝人的合作模式及可能的勞動(dòng)法律風(fēng)險(xiǎn)。

　　三、 雨神電競上市案例

　　成都雨神電競科技股份有限公司在申請(qǐng)掛牌上市時(shí)，股轉(zhuǎn)中心主要關(guān)注的法律問題包括但不限于：

　　1. 雨神電競是否取得了ICP、WWW互聯(lián)網(wǎng)出版等證照;

　　2. 雨神電競使用的游戲是否取得了游戲“一證一備“等相關(guān)資質(zhì);

　　3. 雨神電競的游戲授權(quán)運(yùn)營、股權(quán)收購等關(guān)聯(lián)交易的合法性問題;

　　4. 雨神電競主營收入依賴單一游戲的持續(xù)經(jīng)營能力問題。

　　第三部分 2017年電競產(chǎn)業(yè)司法判例報(bào)告

　　一、 電競直播侵權(quán)案例

　　在上海耀宇文化傳媒有限公司(簡稱“耀宇公司”)訴廣州斗魚網(wǎng)絡(luò)科技有限公司(簡稱“斗魚公司”)電競直播著作權(quán)侵權(quán)及不正當(dāng)競爭一案【(2015)滬知民終字第641號(hào)】中，上海法院認(rèn)定：

　　1. 電競直播具有合法性

　　(1)
目前并沒有法律禁止電競直播，斗魚公司引述的《全國電子競技競賽管理辦法(試行)》是行業(yè)自律性文件，不屬于法律規(guī)范性文件，不具有法律約束力。

　　(2) 耀宇公司已經(jīng)游戲公司合法授權(quán)，具有該賽事在中國大陸地區(qū)的視頻轉(zhuǎn)播獨(dú)家授權(quán)。

　　2. 單獨(dú)的游戲畫面直播不夠成著作權(quán)法意義上的作品，所以斗魚公司不構(gòu)成著作權(quán)侵權(quán)

　　(1) 電競直播并非一項(xiàng)法定作品，電競直播(轉(zhuǎn)播)權(quán)并非一項(xiàng)法定權(quán)利。

　　(2)
直播的游戲畫面是由參加比賽的雙方多位選手按照游戲規(guī)則、通過各自操作所形成的動(dòng)態(tài)畫面，系對(duì)進(jìn)行中的比賽情況的一種客觀、直觀的表現(xiàn)形式，比賽過程具有隨機(jī)性和不可復(fù)制性，比賽結(jié)果具有不確定性，故直播的游戲畫面并不屬于著作權(quán)法規(guī)定的作品。(編者注：游戲畫面是否屬于著作權(quán)法規(guī)定的作品，在司法實(shí)踐中存在較大爭議。例如廣西桂林市中級(jí)人民法院審理的《捕魚達(dá)人》游戲著作權(quán)侵權(quán)糾紛案、上海市浦東區(qū)人民法院審理的《奇跡MU》游戲著作權(quán)侵權(quán)糾紛案，以及上海市第一中級(jí)人民法院審理的《臥龍傳說》游戲著作權(quán)糾紛案等均認(rèn)定了游戲畫面為類電作品。此外，本次《著作權(quán)法》修訂中，將類電作品統(tǒng)一規(guī)定為“視聽作品”。

　　(3)
耀宇公司的完整直播內(nèi)容(包括游戲畫面、解說內(nèi)容、直播間布景、音效等)，有可能構(gòu)成作品，從而受到著作權(quán)法的保護(hù)。但斗魚公司僅使用了游戲畫面內(nèi)容，未使用其他內(nèi)容。

　　(4) 耀宇公司并非游戲畫面的著作權(quán)人，行使著作權(quán)的主體資格存在明顯缺陷。

　　3. 被告未經(jīng)許可直播電競賽事，構(gòu)成不正當(dāng)競爭

　　(1) 雙方均系專業(yè)的網(wǎng)絡(luò)游戲視頻直播網(wǎng)站經(jīng)營者，雙方具有同業(yè)競爭關(guān)系。

　　(2)
斗魚公司明知電競由耀宇公司舉辦并享有電競的獨(dú)家視頻轉(zhuǎn)播權(quán)，且耀宇公司付出了較大的辦賽成本;斗魚公司明知轉(zhuǎn)播他人舉辦的電競須獲得相關(guān)授權(quán)許可系視頻網(wǎng)站行業(yè)的商業(yè)慣例，但在未取得任何授權(quán)許可的情況下，向其用戶提供了電競的部分場次比賽的視頻直播。

　　(3)
斗魚公司的上述行為侵害了該市場競爭優(yōu)勢(shì)能夠?yàn)橐罟編淼纳套u(yù)、經(jīng)濟(jì)利益等合法權(quán)益，亦損害了網(wǎng)絡(luò)游戲直播網(wǎng)站行業(yè)的正常經(jīng)營秩序，嚴(yán)重違反了誠實(shí)信用原則和公認(rèn)的商業(yè)道德，構(gòu)成不正當(dāng)競爭。

　　二、 電競網(wǎng)絡(luò)主播有關(guān)的糾紛案例

　　1.
在上海競誠影視傳媒工作室訴杭州邊鋒網(wǎng)絡(luò)技術(shù)有限公司游戲主播合作糾紛一案【(2016)滬01民終10735號(hào)】中，邊鋒公司以競誠工作室為滿足《合作協(xié)議》規(guī)定的游戲直播時(shí)間及在線人數(shù)為由，拒付部分合作款項(xiàng)，最終獲得法院部分支持。

　　2.
在廣州華多網(wǎng)絡(luò)科技有限公司訴網(wǎng)游解說員戴士合作合同糾紛一案中，華多公司以戴士違反合作協(xié)議中的競業(yè)限制條款為由，要求戴士支付違約金50萬元，最終獲得法院支持。

　　3.
在LOL知名電競解說員小漠(吳思豪)訴淘寶網(wǎng)店“小漠陽陽零食店”不正當(dāng)競爭一案【(2016)浙0110民初1888號(hào)】中，小漠以“小漠陽陽零食店”擅自使用其LOL競技解說視頻、藝名、頭像為由，起訴“小漠陽陽零食店”構(gòu)成不正當(dāng)競爭索賠10萬元，最終獲得法院支持。

　　三、 電競軟件開發(fā)與外包合同糾紛案例

　　1.
在北京俠客行網(wǎng)絡(luò)技術(shù)有限公司訴廣州唯思軟件股份有限公司電競技術(shù)開發(fā)合同糾紛一案【(2015)粵高法民三終字第480號(hào)】中，唯思公司以俠客行公司未依約履行Avalon電子競技游戲本地化及運(yùn)營支撐系統(tǒng)開發(fā)義務(wù)為由，要求解除《技術(shù)開發(fā)合同》及俠客行公司返還研發(fā)費(fèi)用，最終未獲得法院支持。

　　2.
在上海戲谷網(wǎng)絡(luò)科技有限公司訴青島網(wǎng)格科技有限公司電競APP委托開發(fā)合同糾紛一案【(2016)滬73民初5號(hào)】中，雙方對(duì)開發(fā)周期約定不明確，戲谷網(wǎng)絡(luò)以青島網(wǎng)格受托開發(fā)電競APP軟件存在延遲履行合同主要義務(wù)為由，要求解除合同并追究青島網(wǎng)格違約責(zé)任，最終未獲得法院支持。

　　3.
在重慶電競科技有限公司訴重慶丁卯電子商務(wù)有限公司淘寶電競數(shù)碼專營店托管服務(wù)糾紛一案【(2015)渝中區(qū)法民初字第08286號(hào)】中，電競公司以丁卯公司未完成電競數(shù)碼保底銷售額為由，要求丁卯公司返還款項(xiàng)并承擔(dān)違約責(zé)任，最終獲得法院部分支持。

　　四、 電競俱樂部合伙經(jīng)營糾紛案例

　　1.
在李曉霞與王福光電競俱樂部合伙經(jīng)營糾紛一案【(2014)濟(jì)中民一終字第353號(hào)】中，李曉霞以王福光虛報(bào)了投資總額、少報(bào)營業(yè)收入為由，要求王福光退還投資款及少分的營業(yè)收入，最終獲得法院部分支持。

　　五、 電競公司員工利用職務(wù)便利受賄案例

　　1.
在電競公司職員康某利用職務(wù)便利受賄一案【(2015)穗中法刑二終字第331號(hào)】中，利用其在珠海多玩信息技術(shù)有限公司事業(yè)部擔(dān)任電競項(xiàng)目組編輯的職務(wù)便利，多次收受他人的賄賂(現(xiàn)金、Q幣、游戲相關(guān)玩具等)，通過操縱網(wǎng)站上的游戲視頻排行為他人謀取利益，最終被法院認(rèn)定為構(gòu)成非國家工作人員受賄罪，判刑一年。

　　注：因篇幅有限，本文僅為簡版，全文歡迎來函索取。聯(lián)系方式：黃春林律師 郵箱ramon.huang@huiyelaw.com。